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    論強制猥褻罪中的“不心甘情愿”

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    論強制猥褻罪中的“不心甘情愿”

    發布日期:2019-12-24 00:00 來源:http://www.reddingblogs.com 點擊:

    在早期中國傳統社會觀念中,“出禮則入刑”被視為理所當然,刑法與道德的邊界犬牙交錯,難以劃清。我國1979年刑法中規定的流氓罪則在一定程度上反映出具有較強的道德評價色彩,但是,因為該罪司法實踐中難以把握其具體構成要件而飽受指責,1997年我國刑法修訂中廢除了流氓罪,但是從中分解出部分行為作為新的犯罪,具體包括強制猥褻、侮辱婦女罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等。其中,強制猥褻、侮辱婦女罪經刑法修正案九修訂,改為強制猥褻、侮辱罪,該罪依據刑法第二百三十七條規定,是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的行為。該罪設置兩個法定刑幅度,一是,一般情形下,處五年以下有期徒刑或者拘役;二是,聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的,或者有其他惡劣情節的,處五年以上有期徒刑。


    強制猥褻罪的客觀構成要件要素包括使用暴力、脅迫或者其他方法猥褻他人。其中,核心要素表現“違背他人意愿”。1999年以前,我國臺灣地區“刑法”第224條規定:“對于男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或者他法,致使不能抗拒而為猥褻之行為者,處7年以下有期徒刑”。該法中設置“不能抗拒”作為入罪門檻,該規定遭到部分學者反對。反對者認為,將“不能抗拒”作為構成要件要素對于被害人而言要求過高,同時強調,“不能抗拒”必須以物理性抗拒為前提,這樣不利于保護被害人。1999年臺灣地方修改“刑法”,將第224條修改為:“對于男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或者其他違反其意愿之方法,而為猥褻之行為者,處6個月以上5年以下有期徒刑。”修訂后“刑法”刪除了“不能抗拒”的構成要件要素,但是增加了“違反其意愿”的表達。我國大陸當前刑法中對強制猥褻罪雖然沒有明文規定“違反意愿”的構成要件要素,但是,筆者認為,“違反意愿”仍應作為本罪客觀構成要件要素,是不成文之構成要件要素。具體表現為行為人客觀上使用暴力、脅迫或者其他方法實現“違反意愿”,分析如下:


    第一,暴力,表現為行為人對被害人使用有形力量,壓制或者控制被害人,使被害人在物理上處于無法反抗的狀態,足以抑制被害人的身體行動。例如毆打、捆綁被害人,實力控制被害人人身自由等,被害人無法通過自己的有形力量實現對抗或實現自己人身自由狀態。如果被害人可以通過自身或者尋求幫助能夠有效實現擺脫,則一般不宜認定為本罪中的暴力。例如,行為人將被害人“鎖在車內”,則需要分析車鎖狀態。對于普通的車子而言,一般成年人的常識性判斷,鎖車,通常是指對車外人而言,即通過電子鑰匙將車門鎖上,車外人無法打開車門,但是,對車內人而言,則無法實現對其控制。當然,有的車子在駕駛位置鎖車以后,在后排空間的兩個車門在車內打不開車門,但是,副駕駛位置則是可以打開車門的。在具體案件的判斷中,則還要進一步考察“被害人”是否存在打開車門的行為,以判斷其是否有離開車子的意愿,進而判斷行為人的“鎖車”行為是否能實現其對“被害人”控制,以此判斷是否“違反意愿”。


    第二,脅迫,是指行為人使用暴力性為內容的語言,或者以“惡害”通告被害人,例如,揭發被害人隱私,毀損被害人或者關聯人的名譽等,實現對被害人的精神上控制,從而實現“違背意愿”之目的。脅迫,還可能表現為利用某種特殊關系,實現對被害人的內心壓迫,例如,利用行政上的管理與被管理關系,或者在行政上具有隸屬關系的上下級之間,這種情況下的心理強制作用往往表現為行為人對被害人具有一定的制約關系,或者被害人對行為人具有一定的人身依附關系,行為人對被害人往往處于優越支配地位。這種關系會影響到被害人的重大利益,從而形成對被害人的心理強制。通常,松散的社會關系或者熟人等則一般不宜認定為具有“脅迫”程度上的關系。


    第三,其他方法,則是指除了“暴力、脅迫”以外的手段但是又必須與“暴力、脅迫”具有等質性和等量性。即達到足以抑制被害人,使其進入不敢、不能或者不知反抗的狀態,也包括利用被害人的不敢、不知、或者不能反抗的狀態。


    “違反意愿”,在生活意義上來解釋,則表現為“不心甘情愿”。具體到刑法意義上,這種“不心甘情愿”的具體表現形式應該如何,存在兩種解釋傾向。一是,行為對象需要明確表示同意,“只有同意才可以”,沒有明確表示同意則推定為“違反意愿”。二是,行為對象需要明確表示拒絕,“只有拒絕才不行”。沒有明確表示拒絕則推定為“不違反意愿”。德國、我國臺灣地區刑法理論和實踐都傾向于后者。即“只有拒絕才不行”。筆者認為,透過我國刑法對本罪所保護的法益來看,本罪一方面旨在保護具有獨立意識的成年人性自由權,另一方面也保護不具有正確認知能力群體的人身權。由是觀之,我國刑法保護范圍比較寬泛,只是針對不同對象設置不同保護模式。首先,具有獨立意識(意志自由)的成年人對自己性權利的處分具有絕對自由,“違反意愿”是指對應于行為相對人已經形成反對意思并通過行為加以體現。從這個意義上來說,應當堅持“只有拒絕才行”。其次,我國刑法還對失去意識、不知情、未成年人、精神障礙者等特殊群體保護,因為其認知能力等因素,無論其是否拒絕,都應推定“違反意愿”。


    總之,“違反意愿”是強制猥褻罪不成文的構成要件要素,在司法認定中應該加以充分把握。具體而言,應當結合行為人是否使用有形力對行為相對人實施實力控制、或者行為人與被害人關系是否存在優勢支配地位從而形成精神脅迫、被害人在具有獨立意識狀態下是否存在拒絕行為,案發的時空現場能否實現擺脫救助等因素綜合判斷。


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