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    售賣“加熱不燃燒型煙彈”的罪與罰(新型實務)

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    售賣“加熱不燃燒型煙彈”的罪與罰(新型實務)

    發布日期:2019-11-07 00:00 來源:http://www.reddingblogs.com 點擊:

    售賣加熱不燃燒型煙彈的罪與罰


    作者:丁風   浙江靖霖(廣州)律師事務所


    自2017年11月開始,因為售賣煙彈,很多人被認定為非法經營罪,身陷囹圄。全國各地檢察院、法院對此類案件的事實認定,差異較大。筆者對此進行了梳理,希望對后續案件的處理有所借鑒。

    筆者認為:煙彈被煙草部門歸類為新型卷煙,與傳統卷煙有所不同;為了使卷煙的定義可以涵蓋新型卷煙,國家煙草專賣局多次修改“卷煙”的定義;國家煙草專賣局將煙彈納入專賣監管后,其才是專賣品;國家煙草專賣局不公開發布的規范性文件,不能作為煙彈被納入專賣監管的合法依據。


    一、煙草制品分類


    根據2015—2018連續四年的《世界煙草發展報告》,煙草行業將煙草制品分為:傳統煙草制品(卷煙、煙絲、雪茄)、無煙氣煙草制品、新型煙草制品(電子煙、加熱不燃燒型煙彈)。


    按燃吸方式,煙草制品可分為燃吸類煙草制品和非燃吸類煙草制品。燃吸類煙草制品主要包括卷煙、雪茄、斗煙、水煙、自制煙和自卷煙,在部分國家還有比迪煙和丁香煙等。


    非燃吸類煙草制品(又稱新型煙草制品)主要包括干鼻煙、口含煙(濕鼻煙)、嚼煙、電子煙和加熱不燃燒型煙彈。


    二、加熱不燃燒型煙彈


    加熱不燃燒產品,須煙具配合煙彈使用,煙彈由煙葉或煙草提取物經加工制成,煙彈棒體由接裝紙、成型紙、卷紙、鋁紙、嘴棒、內容物質等部分組成。


    以“加熱不燃燒”為思路設計的這種煙彈,能使內容物質剛好被煙具加熱到足以散發出內容物本香味道的程度,而不會點燃物質。


    根據其所使用煙具種類的不同,加熱不燃燒產品可分為IQOS、GLO、PLOOM、REVO、LIL等類別。


    市場上銷售的Marlboro、Heets、Parliament等品牌屬于IQOS類別的產品。




    三、煙草專賣品與煙草制品


    煙草專賣品與煙草制品,并非相同概念。某些煙草專賣品一定是煙草制品,但是煙草制品不一定是煙草專賣品


    關于煙草制品的定義,目前國際上主要是依據世界衛生組織(WHO)《煙草控制框架公約》,是指全部或部分由煙葉作為原材料生產的供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的制品。


    由此看出,煙草制品涵蓋了煙草消費的各種產品和形式。


    關于煙草專賣品的定義,根據《煙草專賣法》第二條:本法所稱煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械。卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙葉統稱煙草制品。


    根據《煙草專賣法實施條例》第三條:煙草專賣品中的煙絲是指用煙葉、復烤煙葉、煙草薄片為原料加工制成的絲、末、粒狀商品。



    我國《煙草專賣法》僅將部分煙草制品納入煙草專賣品,對于無煙氣煙草制品、新型煙草制品(電子煙、加熱不燃燒型煙彈),它們雖然含有煙草成分,是煙草制品,但初期它們尚未被納入煙草專賣品。


    這些不屬于煙草專賣品的煙草制品,2017年5月之前可以在任何市場(包括京東、淘寶等電商平臺)上公開銷售。直到2017年5月,國內市場開始禁售加熱不燃燒型煙彈。


    但是,無煙氣煙草制品、電子煙等煙草制品,至今仍然可以公開自由買賣。


    四、我國對加熱不燃燒型煙彈的監管


    2017年5月20日,國家煙草專賣局在《關于加強煙草專賣市場監管工作的通知》中指出:“加熱不燃燒卷煙,本身就是煙草制品.沒有改變煙草的本質屬性,按照《煙草專賣法》等相關法律法規的要求,依法將該類產品納入監管范圍,對屬于原料是煙草的加熱不燃燒產品,要依法查處。


    注意,該通知僅強調要把煙彈納入監管范圍,但是沒有明確煙彈屬于哪一種專賣品,所以該通知并不能作為認定煙彈被納入專賣監管的依據。部分檢察機關將該通知作為煙彈被納入監管的規范依據,是不妥的。


    由于我國《煙草專賣法》納入煙草專賣品范圍的煙草制品僅有4種,而《煙草專賣法》短期內不可能修改,只能通過將煙彈歸類為煙草專賣品中的一種,才能將煙彈納入專賣管制。


    國家煙草專賣局認為,煙彈沒有改變卷煙的本質,試圖將其歸類為新型卷煙。為此,國家煙草專賣局制定了一系列文件。



    為了把煙彈認定為新型卷煙,國家煙草專賣局首先需要解決卷煙的定義。因為《煙草專賣法》并沒有明確“卷煙”的定義。


    2015年國家標準委公開發布的國家標準《煙草術語第2部分:煙草制品與煙草加工》GB/T 18771.2—2015,卷煙是用卷煙紙包裹煙絲卷制而成供人們燃吸的煙草制品


    2017年10月26日,國家煙草專賣局制定下發了《關于開展新型卷煙產品鑒別檢驗工作的通知》(國煙科監函[2017]34號)。通知要求國家煙草質量監督檢驗中心和各省級煙草質量監督檢測站開展新型卷煙產品的鑒別檢驗工作,目前接受IQOS、Glo、Ploom、Revo等類型的加熱不燃燒產品的鑒別檢驗委托。


    需要注意的是,該通知首次把煙彈直接認定為“新型卷煙”(通知名稱就寫明“新型卷煙”)。所謂的鑒別檢驗,并非檢驗煙彈是否是卷煙,而是檢驗煙彈是真的卷煙還是假的卷煙。部分檢察院將該通知作為煙彈被歸類為卷煙的規范依據,將2017年11月以后的售賣行為認定為犯罪。


    2018年4月8日,國家局又下發文件《關于開展新型卷煙fiit產品鑒別檢驗的函》(國煙科監函[2018]9號)。文件要求,根據專賣管理工作需要,可開展對韓國煙草的fiit品牌新型卷煙產品的鑒別檢驗工作。韓國煙草的fiit品牌新型卷煙使用的煙具為LIL類型。


    至此,5種類型的煙彈被歸類為新型卷煙。


    雖然,國家煙草專賣局通過文件、通知,將煙彈歸類為新型卷煙,但是上述文件、通知僅限煙草系統內部傳達,并未對外公開。筆者認為,上述文件都無法作為行政處罰的執法依據,更不宜作為刑事入罪的依據。


    因為文件不公開,導致海關總署亦對煙彈的歸類產生疑問,專門函詢國家煙草專賣局。


    2018年5月21日,針對海關總署的函詢,國家煙草專賣局出具了《國家煙草專賣局辦公室關于征求電子煙等新型煙草制品定性等有關意見的復函》(國煙辦綜[2018]182號)。


    復函仍然將煙彈歸類為“新型卷煙”,應當作為煙草專賣品中的卷煙進行監管但是,遺憾的是,該復函仍然沒有對外公開。




    需要注意的是,復函對“卷煙”進行了重新定義:

    (一)全部或部分以煙絲為原料;

    (二)以包裹煙絲的形式制成;

    (三)可產生煙氣后供抽吸或鼻吸等方式消費。

    該定義,與前述國家標準《煙草制品與煙草加工》中的定義,有明顯變化(修改了使用方法)。


    2018年6月18日《國家煙草專賣局關于專賣執法中查獲新型卷煙適用法律問題的批復》中,規定具備下列特征的產品,屬于《煙草專賣法》所稱的卷煙:


    一、全部或部分以煙絲為原料;

    二、以包裹煙絲的形式制成。



    至此,關于卷煙的特征,從3個變成2個,至于是否燃吸、抽吸、鼻吸,已經無所謂了。可喜可賀的是,上述批復,是對外公開發布的。


    通過重新定義卷煙的定義,煙草局終于將煙彈歸類為新型卷煙。但是哪一份文件是合法有效的歸類依據,各地法院有不同認識。


    五、納入監管與天生專賣


    在國家煙草專賣局制定了一系列煙彈監管文件、通知、批復、復函中,反復出現了“將新型煙草制品納入監管”這句話。如果煙彈天生就是專賣品,那么就不存在“納入專賣監管”的問題。


    但是,煙彈案件刑事審判中,出現了兩種不同的意見。有的法院認為,煙彈是否屬于專賣品,以《煙草專賣法》為準,不需要通過煙草局規范性文件進行明確,煙彈自始就是煙草專賣品,不存在起算時間的問題。


    有的法院認為,應當以煙彈被煙草局“依法”納入監管以后,才是專賣品。


    但是,依據煙草局哪一份規范性文件作為起算依據,各地法院又有不同意見。導致各地認定的非法經營入罪起算時間,五花八門。


    有些法院從2017年5月開始起算,有些法院從2017年11月開始起算,有些法院從2018年1月開始起算。



    首先,既然國家煙草專賣局將煙彈歸類為“新型卷煙”,說明它與傳統卷煙有區別。正因為二者有區別,所以國家煙草專賣局才屢次修改卷煙的定義。如果煙彈天生就是卷煙,是煙草專賣品,那么它就不應該歸類為“新型卷煙了。


    其次,煙彈進入我國后,從公開售賣,到納入專賣禁售,中間是有一個分析、論證的過程的(國家煙草專賣局對煙彈進行一系列分析、鑒定、定性后,它才被歸類為新型卷煙的)。如果煙彈天生是專賣品,是卷煙,那么煙草局的論證就顯得多余了。


    再次,煙草專賣制度,與毒品管制制度類似,可以通過“納新”的方式擴大監管目錄。比如芬太尼原來不是管制物品,但是2019年4月公安部、國家衛生健康委員會、國家藥品監督管理局聯合發布《關于將芬太尼類物質列入非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄的公告》以后,芬太尼變成管制物品。


    筆者認為,煙彈在被依法列入專賣監管后,才是煙草專賣品。因為國家煙草專賣局屢次修改卷煙的定義,導致民眾無法準確判斷煙彈是否屬于卷煙。只有當國家煙草專賣局明確了卷煙的定義后,確切的認定煙彈屬于新型卷煙后,并把規范性文件公之于眾,規范性文件才能作為煙彈被納入專賣監管的合法依據。即2018年6月18日的批復可以作為歸類的依據。規范性文件依法公開后,至于民眾是否知曉該規范性文件的內容,不影響非法經營罪的認定。


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